Sustracción, traslado ilícito y restitución internacional de menores

2018-06-27

I. PLANTEAMIENTO GENERAL. 1.- Ejercicio de custodia y guarda de menores como atributo de éstos y derivado de la patria potestad, régimen de visita y convivencia. 2.- Su sustracción motuo proprio por alguno de sus progenitores o custodios o guardianes o terceros. 3.- Su traslado ilícito a lugar extraño de su última residencia. 4.- Su eventual restitución a donde y a quien corresponde. II. PATRIA POTESTAD. Se entiende por patria potestad, la relación de derechos y obligaciones que recíprocamente tienen, por una parte, el padre y la madre, y por otra, los hijos menores de edad no emancipados o mayores incapaces (patria potestad prorrogada), cuyo objeto es garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, su guarda y custodia así como su representación legal. III. CUSTODIA. En virtud de la guarda y custodia, una persona o un centro de asistencia social o albergue asume el cuidado y atención de un ser humano, así como de sus objetos de uso personal. Siempre es en beneficio directo de su destinatario, con reconocimiento pleno de sus derechos de personalidad y con respeto a su integridad y dignidad humana. En menores, será compartida por sus padres, salvo que estos convengan quién la tendrá de manera exclusiva. Puede ser provisional (como medida cautelar), temporal (tiempo predeterminado), definitiva (período continuo e indeterminado), personal (familia distinta a la de origen, familia extendida o familia de acogida, acogimiento pre-adoptivo), institucional (centro de asistencia social o albergue), voluntaria (libremente convenida) o forzosa (por determinación de autoridad). Invariablemente se atenderá al interés del custodiado y el juez siempre dictará medidas necesarias para alcanzar la reincorporación de la persona menor de edad a su ambiente familiar a la brevedad de tiempo posible siempre que no exista perjuicio al interés superior de la niñez. IV. VISITA Y CONVIVENCIA. Este derecho es diverso y autónomo al de la guarda y custodia y también al que corresponde a la patria potestad, pero de suyo es complementario. Es además e inclusive, superior a la voluntad de las personas a cuyo cargo se encuentre la guarda y custodia. Constituye un derecho de los menores que tiene por objeto regular y organizar el contacto, estancias y comunicaciones entre ellos y sus progenitores o adoptantes, familiares o parientes cuando los padres no convivan entre sí o cuando su convivencia haya cesado, caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo acordado voluntariamente entre ellos o en su defecto por decisión de autoridad judicial (eventualmente administrativa). V. NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. Son niñas y niños todos aquellos menores de 12 años; y adolescentes, las personas mayores de 12 años y hasta los 18 años incumplidos. Estos gozan de los derechos reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por los Tratados Internacionales de los que México sea parte, las Constituciones Políticas Estatales, las Legislaciones General y Estatales de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los Códigos Civiles de las Entidades Federativas y todas aquellas disposiciones que atiendan al interés superior de la niñez. Por tratarse de un interés superior -(acciones y procesos tendentes a garantizar alimentos y una vida digna para alcanzar el máximo bienestar posible)- toda la normatividad va dirigida a procurar primordialmente, los cuidados y asistencia que requieren aquellos para lograr un crecimiento y desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Las actuaciones judiciales, administrativas o de alguna otra índole, atenderán al interés superior de la niñez y para ello, -entre otras obligaciones- se observará que: a).- Los derechos de la niñez sean preferentes sobre cualquier otro derecho. b).- El derecho de los adultos no condicione el ejercicio de los derechos de la niñez. c).- Se reincorpore a los niños, niñas y adolescentes a su ambiente familiar en la medida de lo posible. VI. PROBLEMÁTICA GENERAL EN TORNO A LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE PERSONAS MENORES. No cabe duda de que la sustracción (internacional) menores es un tema de alta envergadura y de atención inmediata. En efecto, si se tiene que los principios rectores ya destacados que inciden directamente en el interés superior de los menores (patria potestad, custodia, visita y convivencia), es que su eventual sustracción ilícita de su hábitat regular o última residencia, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, protección y tutela judicial así como generación de toda una normatividad que regula y sanciona tales conductas. Así es, según se verá más delante al invocar y citar la normatividad aplicable que recoge el tema que se expone en la ocasión, sin duda que -por lo que atañe a menores de edad hasta los 16 años incumplidos- se privilegia su arraigo, permanencia, bienestar y otros valores afines, sosteniendo que ello sea en su residencia habitual. De manera que, en sentido diametralmente opuesto, dentro del marco conceptual jurídico (atendiendo a su exégesis histórica, sistemática, evolutiva y teleológica), es que a toda costa se busca evitar el traslado o retención ilícitos respecto de menores de edad, aun cuando tal conducta sea en sede doméstica, qué decir entonces si aquello fue o es internacional. Partamos -para este ensayo- de la premisa mayor de que Padres o Ascendientes o Adoptantes o Guardianes o Custodios, se habrían encontrado en el ejercicio normal u ordinario de la Obligación/Derecho efectivo de custodia o guarda de menores y que, de manera ilícita el menor o menores fue sustraído de su residencia habitual. De conformidad al artículo 3º de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el traslado o la retención de un menor (hasta 16 años incumplidos) se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. (El derecho de custodia puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho positivo aplicable sobre dicho Estado de custodia) y; b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. VII.- CASOS EN QUE EL ESTADO PARTE REQUERIDO PODRÁ DENEGAR LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. De acuerdo al artículo 13 de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la autoridad judicial o administrativa del Estado Parte requerido podrá sostener que no está obligada a ordenar la restitución del menor e incluso denegar la restitución, si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor. Entonces, cuando un menor (niña, niño o adolescente) se encuentra sometido al arbitrio o decisión o voluntad unilateral de su guardián o custodio sustrayéndolo de manera ilícita de su residencia habitual, es que se hace menester procurar su traslado y restitución mediante los mecanismos e instrumentos legales establecidos. VIII. PROCEDENCIA DE LA RESTITUCION INTERNACIONAL DE PERSONAS MENORES DE 16 AÑOS QUE HAN SIDO ILÍCITAMENTE SUSTRAÍDOS DE SU RESIDENCIA HABITUAL. El Convenio de la Haya (del cual nos ocuparemos más delante), no es un Convenio de Custodia, sino que es un Convenio de Restitución. En este se determina primero, si el traslado del menor fue o no ilícito; y si acaso lo fue, ponderar si concurre alguna de las excepciones contempladas en el propio Convenio para denegar la restitución; entonces, la decisión relativa se limitará a acordar si procede o no la restitución del menor o menores dentro del ámbito permitido en la propia Convención. En este tipo de asuntos, el carácter idóneo de una medida se juzga por la prontitud de su aplicación, dado que el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables en las relaciones entre el hijo y su progenitor o ascendiente o adoptante o guardián que no vive con Él. Se trata, por tanto, una vez que se den las condiciones de aplicación del Convenio de la Haya, de volver lo antes posible al statu quo ante, para evitar la consolidación jurídica de situaciones de hecho inicialmente ilícitas; y dejar desde luego que aquellas cuestiones relativas al derecho de custodia o de guarda y custodia o de visita y convivencia e inclusive de patria potestad, sean decididas por los tribunales competentes del lugar de residencia habitual del menor de conformidad al numeral 19 del aludido Convenio. (Artículo 19: Una decisión adoptada en virtud de la presente Convención sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia). Luego, en alcance a lo que se viene aduciendo, el citado Convenio de la Haya dispone en su numeral 6 que cada uno de los Estados contratantes designará una Autoridad Central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le impone la Convención y el diverso artículo 7 prevé: Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos de la presente Convención. Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan: a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita; b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales; c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable; d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente; e) facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación de la Convención; f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita; g) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluyendo la participación de un abogado; h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado; i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a su aplicación. Conviene precisar que las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor pueden pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado; las Autoridades Centrales de los Estados Contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase. Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el Artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Contratante donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones de la presente Convención para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de esta Convención. Las disposiciones en comento no limitarán las facultades de una autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del menor en cualquier momento. La restitución del menor podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. IX. PROCEDENCIA DEL DERECHO DE VISITA (SIN QUE IMPLIQUE LA RESTITUCIÓN DEL MENOR QUE HA SIDO SUSTRAÍDO ILÍCITAMENTE). Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados Contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitución del menor. Las Autoridades Centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán iniciar procedimientos o favorecer su iniciación con el fin de regular o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo. Toda solicitud, comunicación u otro documento que se envíe a la Autoridad Central del Estado requerido se remitirá en el idioma de origen e irá acompañado de una traducción al idioma oficial o a uno de los idiomas oficiales del Estado requerido o, cuando esta traducción sea difícilmente realizable, de una traducción al francés o al inglés. X.- TRAMITE (MENORES MEXICANOS SUSTRAIDOS DEL LUGAR DE SU RESIDENCIA HABITUAL QUE ERA DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA. Una vez que se estime que en el caso concreto se reúnen las condiciones de procedencia para elevar la solicitud de restitución a la Autoridad Central: Secretaría de Relaciones Exteriores (acreditando desde luego los extremos destacados), ésta procederá al análisis de procedencia, verificará la identidad de la persona interesada solicitante y la que corresponde al menor y si la encuentra procedente, con carácter urgente emitirá la solicitud a la Autoridad Central del País donde fundadamente se sospeche se encuentra el menor, y apoyándose en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para que aquella proceda, conforme a su propia legislación a la inmediata restitución del menor que haya sido sustraído ilícitamente. XI.- TRAMITE (MENORES SUSTRAIDOS DEL LUGAR DE SU RESIDENCIA HABITUAL -PAIS DISTINTO A MÉXICO- Y QUE SE SOSPECHE SE ENCUENTRAN DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA MEXICANA. Al provenir del extranjero una solicitud de restitución de menores (Carta Rogatoria) en que fundadamente se sospeche que los mismos se encuentran dentro del territorio de la República, la Autoridad Central (Secretaría de Relaciones Exteriores) de inmediato lo turnará a la autoridad judicial que corresponda a efecto de que -de acuerdo con sus facultades y atribuciones- proceda al examen de procedencia de la solicitud de restitución. Luego, una vez en sede judicial, el juez procederá al análisis de procedencia, verificará la identidad de la persona interesada solicitante así como la que corresponda al menor, verificará que se actualicen todos los requisitos (en particular la previa custodia efectiva) y si encuentra procedente la acción de restitución, con carácter urgente adoptará, emitirá y decretará todas aquellas medidas de salvaguarda: a).- Aseguramiento y resguardo de la persona del menor con apoyo de la fuerza pública de ser necesario y poniéndolo a disposición de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, la que deberá actuar en todo momento con cautela y discreción e internarse temporalmente en alguna institución de custodia a efecto de evitar una segunda sustracción. b).- En caso de sí localizarse al menor en el domicilio señalado, requerirá al retenedor por la entrega de todos los documentos personales relacionados con el infante. (En caso de no localizarse allí, se procederá a su búsqueda y localización en cualesquiera otros domicilios). c).- Identificará al menor y a sus progenitores o adoptantes o custodios o guardianes. d).- En caso de resistencia para entregar al menor, y en caso absolutamente necesario, hará uso de la fuerza pública, romperá chapas y cerraduras. e).- Hará uso de las más severas medidas de apremio en caso de ser absolutamente necesario. f).- Se prevendrá al retenedor a efecto de que si ofrece garantía objetiva y real de que si el menor vuelve a su lado, estará siempre localizable, entonces eventualmente se le restituirá mientras se resuelve la acción de restitución. (No más de seis semanas). g).- Se decretará un régimen de visitas y convivencias entre el infante y la persona de quien fue ilícitamente separado. h).- Se señalará día y hora para que a la brevedad las partes y demás involucrados manifiesten lo que a su interés y derecho convenga, para que en ella ofrezcan y se desahoguen todas las pruebas de su intención y viertan las alegaciones que les corresponda. i).- Al notificarse (emplazarse) al sustractor o retenedor, se le correrá traslado con copia de todo lo actuado, se le intimará a efecto de que manifieste si está conforme con la restitución iniciada o bien la oposición que tenga a la misma, previniéndole para que el día de la audiencia ofrezca todas sus pruebas. Al respecto, se hace necesario destacar que de acuerdo al mencionado instrumento internacional (Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores), es de concluirse en que, tratándose de restituciones internacionales de menores, existen las siguientes directrices generales de carácter procesal que deben ser observadas por los Jueces para la debida ejecución de la convención, y son a saber, que: 1) se haga uso de los procedimientos "de urgencia de que se disponga" (artículo 2 de la Convención), lo que en México debe entenderse como los "juicios sumarios" previstos en "las legislaciones civiles mexicanas"; y, 2) en el juicio sumario que se siga, se garanticen los derechos generales de defensa y audiencia de las partes, siendo éstos, entre otros, los siguientes: i. A oponerse a la restitución (artículo 13); ii. A que se observen los principios en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 20); iii. A contar con asistencia judicial y asesoramiento jurídico en cualquier Estado contratante en las mismas condiciones que si fueran nacionales y residieran habitualmente en ese otro Estado (artículo 25); y, iv. A la gratuidad de la solicitud, y al no cobro de las costas y gastos del proceso (artículo 26). Todo lo cual, de acuerdo con el artículo 11 de la convención, deberá ocurrir, preferentemente, en un plazo menor a seis semanas, computado a partir del inicio del procedimiento judicial. (Registro: 2013815, CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. DIRECTRICES GENERALES DE CARÁCTER PROCESAL QUE DEBEN OBSERVARSE POR LOS JUECES EN LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES). XII.- COMO OPERA EL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN DE ACUERDO A LA CONVENCIÓN. De los artículos 12 y 13 de la mencionada convención se colige que la restitución internacional de menores puede operar de manera inmediata, de acuerdo al primer precepto, o en sede judicial o administrativa, tratándose de la segunda disposición, mediante el desahogo de todas y cada una de las etapas procesales. Ahora bien, conforme al primer numeral, la restitución inmediata opera cuando el menor es sustraído ilícitamente del lugar habitual de residencia, en infracción a un derecho efectivo de custodia, atribuido conjunta o separadamente a cualquiera de las personas promoventes y haya transcurrido menos de un año entre la fecha de sustracción y la solicitud de restitución. Por su parte, el artículo 13 exige el desahogo de todas y cada una de las etapas que constituyen un procedimiento en sede administrativa o jurisdiccional si existe oposición porque: a) la solicitud de restitución es presentada después de transcurrido un año, entre la fecha de sustracción y la solicitud de restitución y el menor ha quedado integrado al nuevo medio; b) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido; c) cuando exista consentimiento previo o posterior al traslado de retención; d) exista un grave riesgo de la restitución del menor y; e) el propio menor se oponga si cuenta con la edad o madurez suficiente para tomar en cuenta su opinión. (Registro: 2000750 CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. CÓMO OPERA EL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN DE ÉSTOS). (Registro: 165530 INTEGRACIÓN DEL NIÑO A SU NUEVO AMBIENTE, COMO MOTIVO PARA NEGAR SU RESTITUCIÓN. SÓLO ES INVOCABLE CUANDO EL PROCEDIMIENTO INICIA DESPUÉS DE UN AÑO DESDE LA SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN ILÍCITAS). XIII.- MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES (QUE DEBEN SER IDÓNEAS RAZONABLES Y PROPORCIONALES). La autoridad judicial a la que le hubiese correspondido la ejecución emitida por la autoridad central se encuentra legalmente atribuida para emitir todas aquellas medidas cautelares, precautorias, provisionales y hasta definitivas a efecto de no frustrarse la eventual restitución del menor que ha sido ilícitamente trasladado o retenido. Desde el uso de la fuerza pública, la imposición de severas medidas de apremio, la intervención de la Dirección General de Asuntos Policiales Internacionales Interpol-México, el internamiento del menor en alguna institución de custodia para su aseguramiento. XIV.- QUIENES INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO (INCIDENTAL) DE RESTITUCIÓN EN CASO DE OPOSICIÓN POR PARTE DEL SUSTRACTOR O RETENEDOR. La autoridad judicial -al recibir la correspondiente instrucción por parte de la autoridad central- dará inmediata intervención a: a).- La persona solicitante de la restitución del menor. b).- La persona sustractora o retenedora. c).- la Procuraduría Social por conducto del Agente Social de su adscripción. d).- La Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes. e).- La persona designada para intervenir por la Secretaría de Relaciones Exteriores (en su calidad de autoridad central). XV.- MARCO LEGAL Y CONCEPTUAL CONSULTADO: a).- La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. b).- Convenio de la Haya, Países Bajos: Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. c).- Convención Sobre los Derechos del Niño. d).- Convención Americana sobre Derechos Humanos. e).- Principios de Igualdad y no Discriminación. f).- Declaración Universal de los Derechos Humanos. g).- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. h).- Protocolo de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos que Afecten a Niñas, Niños y Adolescentes. i).- Semanario Judicial de la Federación. j).- Constitución Política del Estado de Jalisco. k).- Ley General de Niñas, Niños y Adolescentes. l).- Código Federal de Procedimientos Civiles. m).- Código Civil del Estado de Jalisco. n).- Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.